Allein der erkennbare Wille des Arbeitnehmers,den Arbeitsplatz zu wechseln, rechtfertigt weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung. Erfüllt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten ordnungsgemäß und wirkt sich der Abkehrwille nicht konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis aus, so ist eine Kündigung ausgeschlossen. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer Kenntnis über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hat und zu einem Konkurrenten wechseln will. Auch durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem weiteren Arbeitgeber verletzt der Arbeitnehmer keine vertraglichen Pflichten im schon bestehenden Arbeitsverhältnis. Erst wenn es aufgrund dessen zu Leistungsstörungen im alten Arbeitsverhältnis kommt, können daraus Kündigungsgründe erwachsen.

Eine unzulässige Abwerbung ist gegeben, wenn ein Arbeitnehmer auf Arbeitskollegen ernsthaft und beharrlich einwirkt mit dem , diese zur Aufgabe des Arbeitsverhältnisses zu bewegen, um ein neues zu begründen. Dass die Abwerbung mit unlauteren Mitteln erfolgt oder sittenwidrig ist, ist nicht erforderlich. Die Abwerbung kann nur in schwerwiegenden Fällen die außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn der Abwerbende eine Vergütung für die Abwerbung empfängt oder den Abzuwerbenden zum Vertragsbruch zu verleiten versucht. Führt ein Arbeitnehmer zur Förderung seines mit dem Arbeitgeber konkurrierenden Geschäfts ein Abwerbegespräch mit einem Kollegen, soll nach Auffassung des BAG nicht ohne Weiteres angenommen werden können, dass die Kündigungsrelevanz dieses Gesprächs für den Arbeitnehmer erkennbar ist. Da die Abgrenzung zwischen erlaubter Vorbereitung einer späteren Selbständigkeit und unerlaubter Konkurrenz fließend ist, kann der Arbeitgeber jedenfalls bei einem einmaligen Vorfall nicht davon ausgehen, dass eine Abmahnung entbehrlich sei. Weist ein Arbeitnehmer Arbeitskollegen lediglich darauf hin, dass er sich selbständig machen will, ist dies noch keine Abwerbung.

→ s.a. Alkohol- und Drogensucht, Außerdienstliches Verhalten, Fahrerlaubnis, Entzug,
Liegt bei einem Arbeitnehmer alkoholbedingtes Fehlverhalten im Betrieb vor, ist zunächst zu prüfen, ob dieses auf krankhaftem Alkoholismus (Alkoholabhängigkeit) beruht. Von krankhaftem Alkoholismus ist auszugehen, wenn infolge psychischer und physischer Abhängigkeit gewohnheits- und übermäßiger Alkoholgenuss trotz besserer Einsicht nicht aufgegeben oder reduziert werden kann. Sodann kommt nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht, und eine verhaltensbedingte Kündigung ist mangels Schuldvorwurfs in aller Regel sozialwidrig. Beruht die Pflichtverletzung wegen Alkoholisierung im Betrieb nicht auf Alkoholabhängigkeit, kommt – in aller Regel nach erfolgloser Abmahnung – eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Hierzu gilt Folgendes:
Besteht die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers in einem Verstoß gegen ein vom Arbeitgeber angeordnetes oder vereinbartes absolutes Alkoholverbot, dass hiermit eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Arbeitsleistung verbunden ist, sind an eine verhaltensbedingte Kündigung erhöhte Anforderungen zu stellen, da hierin lediglich die Verletzung einer Nebenpflicht liegt.
Besteht ein eingeschränktes Alkoholverbot oder ist keine Regelung getroffen, ist es dem Arbeitnehmer dennoch verboten, sich durch Alkoholverzehr in einen Zustand zu versetzen, in dem er sich oder andere gefährdet oder seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht erfüllen kann. Ob der Arbeitnehmer bereits alkoholisiert zur Arbeit erscheint oder den Alkohol erst im Betrieb trinkt, ist unerheblich. Starre Promillegrenzen wie im Strafrecht gelten nicht. Die Frage der arbeitsrechtlichen Pflichtverletzung richtet sich im Einzelfall an der auszuübenden Tätigkeit sowie regionalen und branchenspezifischen Gesichtspunkten aus. Während bei einem operierenden Unfallchirurgen oder einem Piloten schon eine geringe Alkoholisierung als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung anzusehen ist, wird dies bei einem Bauarbeiter nicht so schnell anzunehmen sein, zumindest solange keine Unfallgefahren drohen. Zum Nachweis der Alkoholisierung reicht es aus, wenn der Arbeitgeber darlegt, aufgrund welcher Indizien (Alkoholfahne, lallende Sprache, schwankender Gang, aggressives Verhalten) er subjektiv den Eindruck einer Alkoholisierung gewonnen hat und den entsprechenden Beweis durch Zeugenaussage führt. Ein Alkoholtest (Untersuchung des Blutalkoholwertes oder Atemalkoholanalyse durch Alkomat) kommt wegen des verfassungsmäßig garantierten Grundrechts auf körperliche Integrität nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer sich damit einverstanden erklärt. Sind im Betrieb entsprechende Möglichkeiten vorhanden und ist die Alkoholisierung nicht offensichtlich (zB bei erkennbarer Volltrunkenheit), ist dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben, durch objektive Tests (Alkomat oder Blutprobe) den Verdacht einer Alkoholisierung auszuräumen. Einen entsprechenden Wunsch muss der Arbeitnehmer von sich aus an den Arbeitgeber herantragen.

Von krankhaftem Alkoholismus oder Alkoholabhängigkeit ist auszugehen, wenn infolge psychischer und physischer Abhängigkeit gewohnheits- und übermäßiger Alkoholgenuss trotz besserer Einsicht nicht aufgegeben oder reduziert werden kann. Beruht ein Alkoholmissbrauch im Betrieb auf krankhaftem Alkoholismus, ist eine verhaltensbedingte Kündigung mangels Schuldvorwurfs sozialwidrig. Alkoholabhängigkeit wird von der Rechtsprechung als Krankheit im medizinischen Sinne behandelt, es sind also die Maßstäbe der personenbedingten Kündigung wegen Krankheit zugrunde zu legen. Da es sich um eine Suchterkrankung handelt, sind geringere Anforderungen an die negative Gesundheitsprognose zu stellen. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer zunächst die Durchführung einer Entziehungskur zu ermöglichen. Weigert sich der Arbeitnehmer, rechtfertigt dies eine negative Gesundheitsprognose. Eine nach Ausspruch der Kündigung durchgeführte Entziehungskur kann nicht zur Korrektur der Prognose herangezogen werden. Eine außerordentliche Kündigung wegen Alkoholkrankheit kommt nur bei einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer in Betracht und wird in der Regel unter Einhaltung einer der fiktiven Kündigungsfrist entsprechenden sozialen Auslauffrist erfolgen müssen. – Dieselben Grundsätze finden auch bei Drogensucht Anwendung.

Das Lebensalter allein kann keinen Kündigungsgrund darstellen. Etwas anderes gilt, wenn sich dieses leistungsmindernd auswirkt. Gemäß § 41 Satz 1 SGB VI rechtfertigt ein Anspruch auf Altersrente die Kündigung nicht. Auch die Inanspruchnahme von Altersteilzeit vermag eine Kündigung nicht zu rechtfertigen, § 8 Abs. 1 ATZG. Das Verbot der Altersdiskriminierung (§§ 110 AGG) ist auch im Rahmen des KSchG zu berücksichtigen. Eine Kündigung, die das Diskriminierungsverbot verletzt, kann sozialwidrig und damit unwirksam sein (§ 1 KSchG).
Die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgesehene Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum stellt zwar eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung dar, ist jedoch nach den gesetzlichen Bestimmungen in § 10 Satz 1 und 2 AGG – die nach Auffassung des BAG gemeinschaftskonform sind – gerechtfertigt. Das Lebensalter darf daher trotz des Verbots der Altersdiskriminierung nach Auffassung des BAG als Auswahlkriterium bei der Sozialauswahl berücksichtigt werden. Auch die Bildung von Altersgruppen kann nach §10 Satz 1, 2 AGG durch legitime Ziele gerechtfertigt sein. Allerdings hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen, welche konkreten Nachteile sich ergäben, wenn die Sozialauswahl allein nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgenommen würde. An diese Darlegungslast des Arbeitgebers sind erleichterte Anforderungen zu stellen, wenn die Altersgruppenbildung bei Massenkündigungen aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt, während in den Fällen, in denen die Anzahl der Kündigungen unter den Schwellenwerten des § 17 KSchG bleibt, zwar ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Sicherung der bestehenden Altersstruktur in dem von Kündigungen betroffenen Bereich nicht von vornherein ausgeschlossen ist, es jedoch eines eingehenden, die nachteiligen Wirkungen einer veränderten Altersstruktur konkret und schlüssig aufzeigenden Vortrages des Arbeitgebers bedarf. Das Arbeitsgericht Siegburg hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. 11. 2000 den Bestimmungen des deutschen Rechts zur Bildung von Altersgruppen entgegensteht.

Die Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik ist Arbeitsvertragsbruch und kann daher nach wiederholter Aufforderung zur Arbeitsleistung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Dabei sind einerseits der Grad der Beteiligung des Arbeitnehmers, die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit der Maßnahme, andererseits ein etwaiges rechtswidriges Verhalten des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Ist der rechtswidrige Streik von der Gewerkschaft geführt und daher die Rechtswidrigkeit des Streiks für den Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar, scheidet eine Kündigung im Allgemeinen aus. Die Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik rechtfertigt keine Kündigung.

Der schuldhafte Verstoß gegen arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen kann nach vorheriger Abmahnung die außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Entscheidend ist die objektive Gefahr, die durch den Verstoß hervorgerufen wurde

Wiederholtes unberechtigtes und unentschuldigtes Fehlen oder verspäteter Arbeitsantritt eines Arbeitnehmers (in gut eineinhalb Jahren viermal einen ganzen Tag und trotz dreier Abmahnungen im letzten Monat vor der Kündigung zweimal) stellt einen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Pflicht zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung dar und ist daher nach Abmahnung an sich geeignet, eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Ob der Verstoß sich auch konkret nachteilig auf den Betriebsablauf oder den Betriebsfrieden ausgewirkt hat, ist nicht für die Eignung als Kündigungsgrund, sondern nur (zusätzlich) für die Interessenabwägung erheblich[. Ebenso ist unbefugtes vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes nach vorheriger Abmahnung an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers abzugeben. Der Arbeitnehmer ist gehalten, den Vorwurf, unberechtigt gefehlt zu haben, unter genauer Angabe der Gründe, die ihn an der Arbeitsleistung gehindert haben, zu bestreiten. Macht er geltend, er sei krank gewesen, ist kein ärztliches Attest erforderlich. Der Arbeitnehmer muss aber, wenn er kein ärztliches Attest vorlegen kann, substantiiert darlegen, warum er krank war und weshalb er deswegen nicht zur Arbeit erscheinen konnte.

Die Kündigung wegen Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft gegen die Arbeitspflicht verstoßen hat. Dies ist zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeiten abzulehnen, weil
– er hierzu nach seinem Vertrag nicht verpflichtet ist. Bei einer objektiv vertragswidrigen Tätigkeit sind jedoch die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Neben der Art der Arbeit sind dies die sonstigen Arbeitsbedingungen im Vergleich zur bisherigen Arbeit sowie die Gründe, aus denen der Arbeitgeber keine vertragsgemäße Arbeit anbietet; oder
– der Arbeitgeber ihm diese unter Überschreitung des Direktionsrechts nach Art, Zeit und Ort zuweist; oder
– der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts die Grundsätze billigen Ermessens nicht gewahrt hat; oder
– der Arbeitnehmer eine Tätigkeit ausüben soll, die gegen das Gesetz, einen Tarifvertrag, eine Betriebsvereinbarung oder die guten Sitten verstößt; oder
– der Arbeitnehmer in einen Gewissenskonflikt versetzt wird, der unter Abwägung der beiderseitigen Interessen vermeidbar gewesen wäre (Druck eines kriegsverherrlichenden Werbebriefes durch einen Kriegsdienstverweigerer; Schwangerschaftsabbruch durch einen Arzt; Entwicklung einer chemischen Substanz für militärische Zwecke); der Gewissenskonflikt darf nicht schon bei Abschluss des Arbeitsvertrages vorhersehbar gewesen sein; besteht allerdings keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, kann dies uU eine personenbedingte Kündigung wegen Nichteignung rechtfertigen; oder
– der Arbeitgeber oder einer seiner Repräsentanten (§ 278 BGB) die Gesundheit des Arbeitnehmers oder dessen Persönlichkeitsrecht in erheblicher Weise verletzt (→ s.a. Mobbing), und mit weiteren Verletzungen zu rechnen ist, da hierin ein Verstoß gegen die vertraglich geschuldete Rücksichtnahmepflicht liegt (§ 241 Abs. 2 BGB); oder
– dem Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung (§ 273 BGB) zusteht; oder
– der Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB . Nimmt er die Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts zu Unrecht an, kommt eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht, da der Arbeitnehmer das Irrtumsrisiko trägt.

Die vorstehenden Grundsätze gelten gleichermaßen für die Verweigerung von Überstunden. Lehnt der Arbeitnehmer zulässig angeordnete Überstunden ab, so kann – nach einschlägiger Abmahnung – eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, da die Ableistung von Überstunden eine Sonderverpflichtung darstellt, die über den Regelumfang der Arbeitsverpflichtung hinausgeht.

Ein Zurückbehaltungsrecht kommt gem. §§ 273 Abs. 1, 618 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn sich der Arbeitsplatz in einem ordnungswidrigen Zustand befindet, weil er bspw. über das übliche Maß hinaus schadstoffbelastet ist oder bestimmte gesetzliche Grenzwerte für Schadstoffe überschritten werden und ohne Schutzkleidung gearbeitet wird. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Arbeitnehmer ferner zu, wenn der Arbeitgeber fällige Ansprüche nicht erfüllt. Das Zurückbehaltungsrecht muss dem Arbeitgeber gegenüber ausdrücklich erklärt werden, damit dieser in die Lage versetzt wird, Abhilfe zu schaffen. Zur wirksamen Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gehört es deshalb auch, dass der Arbeitnehmer die Gegenforderung bzw. den Grund für die Zurückbehaltung der Arbeitskraft genau bezeichnet[6]. Der Arbeitnehmer muss sein Zurückbehaltungsrecht gem. § 242 BGB unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben ausüben; er darf also die Arbeit nicht verweigern, wenn ein Lohnrückstand geringfügig ist, eine kurzfristige Verzögerung zu erwarten ist, dem Arbeitgeber ein unverhältnismäßig hoher Schaden entstehen kann, oder der Lohnanspruch auf andere Weise gesichert ist. Als eine solche Sicherung gelten nicht zu erwartende Ansprüche auf Insolvenzausfallgeld, wenn das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet ist.

Eigenmächtiges Fernbleiben vom Arbeitsplatz wegen Kinderbetreuung ist nach vorheriger Abmahnung an sich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Aufgrund der Personensorge für das Kind kann ein Leistungsverweigerungsrecht wegen unverschuldeter Pflichtenkollision bestehen. Der Arbeitnehmer darf die Pflichtenkol-

lision nicht verschuldet haben. Er muss also seinerseits alles Mögliche getan haben, um den Konfliktfall abzuwenden. Hinsichtlich der Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgründe trägt der Arbeitnehmer die Darlegungslast. Bei Erkrankung eines Kindes hat der Arbeitnehmer gem. § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V nicht nur einen Anspruch auf Freistellung, sondern darf der Arbeit auch eigenmächtig fernbleiben, wenn ihm dieses rechtswidrig verweigert wird. Eine daraufhin ausgesprochene Kündigung ist gem. § 612a BGB nichtig.

Eine Arbeitsverweigerung ist zu verneinen, wenn dem Arbeitnehmer die Erfüllung der Arbeitspflicht unzumutbar ist. Verlangt der Arbeitgeber bei einem Streik von einem nicht streikenden Arbeitnehmer, Arbeit zu leisten, die nicht zu dessen vertraglichem Tätigkeitsbereich gehört (sog. direkte Streikarbeit), kann der Arbeitnehmer diese Arbeit rechtmäßig verweigern. Die Erfüllung der Arbeitspflicht ist nicht schon allein deswegen unzumutbar, weil eine objektiv vertragswidrige Tätigkeit angeboten wird.

Beharrliche Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten rechtfertigen in aller Regel eine außerordentliche Kündigung. Beharrlich ist die Arbeitsverweigerung, wenn sie trotz Abmahnung wiederholt begangen wird und sich daraus der Wille des Arbeitnehmers ergibt, den arbeitsvertraglichen Pflichten in Zukunft bewusst und nachhaltig nicht nachkommen zu wollen. Es genügt nicht, dass der Arbeitnehmer eine Weisung unbeachtet lässt, vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen. Das Moment der Beharrlichkeit kann ggf. auch schon darin zu sehen sein, dass der Arbeitnehmer in einem einmaligen Fall eine Anweisung nicht befolgt; das muss dann aber zB durch eine vorhergehende erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden. Erst wenn der Arbeitnehmer also in einem solchen Fall auch nach Abmahnung und erneuter Aufforderung, der Anweisung zu folgen, dies erneut verweigert, kommt der Ausspruch einer Kündigung in Betracht.

Ein der Privatsphäre des Arbeitnehmers zuzuordnendes außerdienstliches Verhalten, das nur reflexartig Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis hat, berechtigt in aller Regel nicht zu einer Kündigung. Die Verpflichtungen des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber enden grundsätzlich dort, wo der private Bereich beginnt. Dessen Gestaltung wird durch den Arbeitsvertrag nur insoweit eingeschränkt, als sich das private Verhalten auf den betrieblichen Bereich auswirkt und dort zu Störungen führt oder solche Auswirkungen befürchten lässt (übermäßige Verschuldung eines Kassierers, Trunkenheitsfahrten eines Berufskraftfahrers). Allerdings soll nach Auffassung des BAG auch eine hochgradige Alkoholisierung im Privatbereich nicht ohne Weiteres Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit eines Berufsfahrzeugführers (U-Bahn-Zugführer) zulassen. Es muss sich ferner um nachhaltige, schwerwiegende Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses handeln. Dies gilt erst recht, wenn die Umstände dem Intimbereich des Arbeitnehmers zuzuordnen sind. So hat der Arbeitnehmer die Freiheit, das private Geschlechtsleben nach eigener Entscheidung zu gestalten (Kündigung wegen Homosexualität). Dies gilt auch bei Aufnahme sexueller Beziehungen durch einen Arbeitnehmer mit einer verheirateten Frau desselben Betriebes.

Etwas anderes kann für Arbeitnehmer in kirchlichen Diensten gelten. Ebenso können die außerbetrieblichen Aktivitäten eines Tendenzträgers einen Verstoß gegen dessen arbeitsvertragliche Pflicht beinhalten, nicht gegen die Tendenz des Arbeitgebers zu verstoßen (Schreiben von Lied-Texten für eine Punk-Band durch den Mitarbeiter einer politischen Stiftung; vgl. auch Meinungsäußerung, Rz.. Die außerdienstliche Verbreitung von ausländerfeindlichen Pamphleten durch einen Beschäftigten des öffentlichen Dienstes war jedenfalls unter der Geltung des BAT nach Auffassung des BAG an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Allerdings gelten nun für nicht hoheitlich tätige Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nach § 41 Satz 1 TVöD-BT-V keine weitergehenden vertraglichen Nebenpflichten mehr als für die Beschäftigten der Privatwirtschaft. Die früher in § Abs. 1 Satz 1 BAT und § 8 Abs. 8 MTArb vorgesehenen besonderen Anforderungen an das außerdienstliche Verhalten der Arbeitnehmer sind von den Tarifvertragsparteien aufgehoben worden.

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Diese ist gegeben, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer nur deswegen kündigt, um an dessen Stelle einen anderen Beschäftigten einsetzen zu können.

Beispiele:

Freikündigen eines leistungsgerechten Arbeitsplatzes für einen behinderten Arbeitnehmer; Kündigung eines Lehrers in Nebentätigkeit, um einen arbeitslosen Lehrer einzustellen; Kündigung eines Schiffsoffiziers, um dessen Arbeitsplatz nach ausländischem Recht besetzen zu lassen; Ersatz des Produktionsleiters bei der Herstellung einer Zeitung durch so genannte Team-Dispatcher unter Beibehaltung des Direktionsrechts; Änderungskündigung eines Lehrers, der eine Reduzierung seiner Arbeitszeit im Rahmen eines Lehrerpersonalkonzeptes nicht hinnehmen will, bei gleichzeitiger Neueinstellung zweier Kräfte in dem von diesem Lehrer unterrichteten Fach.

Die Austauschkündigung ist grundsätzlich sozial ungerechtfertigt. Die Ersetzung von Arbeitnehmern durch freie Mitarbeiter stellt keine Austauschkündigung dar,

weshalb eine betriebsbedingte Kündigung in diesen Fällen grundsätzlich möglich ist; es ist aber jeweils zu prüfen, ob es sich bei den neubegründeten Vertragsverhältnissen tatsächlich um freie Mitarbeiterverhältnisse und nicht etwa um Fälle von Scheinselbständigkeit handelt. Keine Austauschkündigung liegt vor, wenn die bislang von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeführten Arbeiten auf ein anderes Unternehmen zur selbständigen Durchführung übertragen werden. Auch bei der Kündigung einer Gleichstellungsbeauftragten einer Gemeinde aufgrund der Entscheidung, diese Funktion in Zukunft durch eine ehrenamtliche Kraft wahrnehmen zu lassen, handelt es sich nicht um eine Austauschkündigung.

Besteht aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, ein Beschäftigungsverbot, kann eine ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt sein. So ist der Arbeitnehmer in diesen Fällen in aller Regel zur Leistung der vertraglich geschuldeten Dienste dauerhaft außerstande. Beispiel: Fehlen eines Aufenthaltstitels zur Ausübung der Erwerbstätigkeit (früher: Arbeitserlaubnis) gem. § 4 Abs. 2 AufenthG. Ist hierüber noch nicht rechtskräftig entschieden, ist darauf abzustellen, ob für den Arbeitgeber bei objektiver Beurteilung im Zeitpunkt der Kündigung mit der Erteilung des Aufenthaltstitels in absehbarer Zeit zu rechnen war und der Arbeitsplatz für den Arbeitnehmer ohne erhebliche betriebliche Beeinträchtigung nicht offen gehalten werden konnte. Da eine Vergütungspflicht aufgrund des Beschäftigungsverbots (§ 4 Abs. 3 AufenthG) nicht besteht, wird eine außerordentliche Kündigung nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz sofort wieder besetzen muss. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn für die Ausübung eines Berufs eine Erlaubnis erforderlich ist (zB bei Ärzten) oder wenn zwar nicht die vertragliche Tätigkeit selbst gegen ein Verbot verstößt, aber der Arbeitgeber gesetzliche Verpflichtungen, die mit der Beschäftigung verbunden sind, aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen, nicht erfüllen kann (Unmöglichkeit der Gewährung eines Ersatzruhetages nach dem ArbZG für Arbeit am Sonntag, weil der Arbeitnehmer an allen übrigen Tagen der Woche in einem anderen Arbeitsverhältnis arbeitet).

Nach der Definition des BAG ist der Betriebsfrieden abhängig und wird bestimmt von der Summe aller derjenigen Faktoren, die das Zusammenleben und Zusammenwirken der in einem Betrieb tätigen Betriebsangehörigen ermöglichen, erleichtern

oder auch nur erträglich machen. Der Betriebsfrieden als ein die Gemeinschaft aller Betriebsangehörigen umschließender Zustand ist daher immer dann gestört, wenn das störende Ereignis einen kollektiven Bezug aufweist. Wird eine Kündigung auf die Störung des Betriebsfriedens gestützt, reicht dessen abstrakte Gefährdung nicht, vielmehr muss dieser tatsächlich gestört sein; es genügt, dass es erfahrungsgemäß zu einer Störung kommen wird. Ferner muss der Betriebsfriedensstörung eine dem Arbeitnehmer vorwerfbare Pflichtverletzung vorausgehen. Eine Störung des Betriebsfriedens kommt insbesondere im Rahmen politischer Betätigung) oder Meinungsäußerungen im Betrieb während der Arbeitszeit in Betracht. Verstöße gegen die betriebliche Ordnung sind zB die Verletzung des Rauch- oder Alkoholverbots.

Die Mitteilung von Informationen aus dem Geschäftsbereich des Arbeitgebers an Konkurrenten ist in der Regel eine Verletzung der dem Arbeitnehmer obliegenden Verschwiegenheitspflicht; dies gilt erst recht, wenn diese den Charakter von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen besitzen. Ein diesbezüglicher dringender Verdacht ist an sich geeignet, eine Verdachtskündigung zu rechtfertigen (→ s.a. Verdachtskündigung). Wer es als Arbeitnehmer mit Einblick in wichtige Geschäftsvorgänge als mit seinen Pflichten vereinbar ansieht, trotz Ehe, Verwandtschaft oder enger Freundschaft zu dem Inhaber eines Konkurrenzunternehmens tätig sein zu können, erhöht damit nicht die Anforderungen seines Arbeitgebers an die Darlegungslast von Kündigungsgründen. Zu dem Geheimnisbruch muss es nicht schon gekommen sein. Erforderlich sind aber konkrete Tatsachen, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer durch sein Verhalten berechtigte Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers beeinträchtigt.

20b In Unternehmen mit erhöhten Sicherheitsrisiken, zB in Rüstungsunternehmen, können auch Sicherheitsbedenken eine Kündigung rechtfertigen. Voraussetzung sind greifbare Tatsachen dafür, dass der Arbeitnehmer berechtigte Sicherheitsinteressen des Unternehmens beeinträchtigt. Führt die Sicherheitsüberprüfung eines tariflich ordentlich unkündbaren Mitarbeiters des Bundesamtes für Verfassungsschutz zum Entzug der Zugangsermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen, kann dies wegen eines in seiner Person liegenden wichtigen Grundes eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist rechtfertigen. Voraussetzung ist, dass im gesamten Zuständigkeitsbereich des Vertragsarbeitgebers keine Möglichkeiten zur anderweitigen Beschäftigung bestehen. Hat die Kündigung ihre Ursache in der Sphäre des Arbeitnehmers, ist sowohl bei der Prüfung von Beschäftigungsmöglichkeiten als auch im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, inwieweit den Arbeitnehmer an der Unmöglichkeit, ihn mit seinen bisherigen Aufgaben weiter zu betrauen, ein Verschulden trifft.

Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Bei der Betriebsstilllegung ist der Arbeitgeber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach deren Durchführung auszusprechen. Eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung kommt in Betracht, wenn die betrieblichen Umstände einer Betriebsstilllegung schon greifbare Formen angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die Stilllegung durchgeführt sein wird. Daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht und gleichwohl wegen Betriebsstilllegung kündigt. Auch allein das bloße Auslaufen eines alten Auftrages (zB Beauftragung mit der Durchführung des Rettungsdienstes) rechtfertigt eine Kündigung der Arbeitnehmer des Auftragnehmers aus dringenden betriebsbedingten Gründen nicht. Ist andererseits bei Zugang der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt später eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung. Der Stilllegungsabsicht steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber die gekündigten Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist zur Abarbeitung vorhandener Aufträge einsetzen will, statt die Arbeiten sofort einzustellen. – Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Wiedereinstellung (dies ist der Abschluss eines neuen Vertrages zu bisherigen Bedingungen unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit), wenn der betriebsbedingte Kündigungsgrund (Betriebsstilllegung) nach Ausspruch der Kündigung während der Kündigungsfrist wegfällt (zB wegen Betriebsübernahme). Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Letzteres ist während des Laufs der Kündigungsfrist regelmäßig zu bejahen. In dem Klageantrag auf Wiedereinstellung liegt das Angebot des Arbeitnehmers auf Abschluss eines Vertrages über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist. Ein Wiedereinstellungsanspruch besteht nicht, wenn die betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist und die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist entsteht. Ebenso kann dem Wiedereinstellungsanspruch ein Abfindungsvergleich entgegen stehen. – Wird im Rahmen einer Betriebsstilllegung allen Arbeitnehmern gekündigt, kommt eine Auswahl der Arbeitnehmer unter sozialen Gesichtspunkten nicht mehr in Betracht. Bei einer etappenweisen Betriebsstilllegung ist dagegen weiterhin eine Sozialauswahl notwendig. Die Betriebsstilllegung rechtfertigt in aller Regel nur eine ordentliche Kündigung, da der Arbeitgeber nicht das Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälzen darf. Ganz ausnahmsweise kann eine Betriebsstilllegung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, nämlich wenn die ordentliche Kündigung ausgeschlossen und eine Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens nicht möglich ist. Allerdings ist die außerordentliche Kündigung in diesen Fällen nur unter Einhaltung der ordentlichen (tariflichen oder gesetzlichen) Kündigungsfrist (notwendige Auslauffrist) möglich. Grund ist, dass dem geschützten Arbeitnehmer aus der Unkündbarkeit kein Nachteil gegenüber den anderen Arbeitnehmern entstehen darf, der bei einer außerordentlichen Kündigung ohne Einhaltung einer Frist eintreten würde.

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